قصد و رضای طرفین

زن و شوهر بايد قاصد و راضي باشند. بنابراين اگر عقد در حال مستي يا بيهوشي واقع شود يا در اثر اشتباه، مفاد قصد يكي از طرفين با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نكاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراين نكاح در حال مستي يا از روي شوخي يا نكاح مجنون كه بوسيله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است. هم چنين اگر زن و مردي به واقع اراده زناشويي نداشته باشند و به منظور فرار از اجراي پاره اي مقررات يا بدست آوردن بعضي امتيازها بطور صوري ازدواج كنند اين نكاح باطل و بي اثر است. اثبات صوري بودن نكاح امري دشوار است، اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها يا نوشته هاي طرفين آشكار شود كه آنچه واقع شده تصنعي بوده و طرفين قصد ايجاد رابطه زوجيت را نداشته اند، بايد پذيرفت كه عقدي بوجود نيامده و رابطه زوجيت نيز شكل نگرفته است. اگر مرد يا زن در اثر تهديد طرف ديگر يا اشخاص خارجي مجبور به نكاح شده باشد، عقد نافذ نيست، يعني شخص مكره مي‌تواند پس از بر طرف شدن اجبار آن را تنفيذ يا رد كند. چنان كه ماده ۱۰۷۰ قانون مدني در اين خصوص مقرر داشته است:« رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است…». مگر اينكه به درجه اي از شدت برسد كه امكان تصميم گرفتن از مكره را سلب كند. براي مثال، اگر كسي ديگري را شكنجه دهد يا با استفاده از وسايل علمي به خواب مصنوعي ببرد و در اين حال عباراتي را مبني بر رضايت به نكاح به وي تلقين كند، در چنين شرايطي عقد باطل است و رضاي بعدي مكره نيز آن را اصلاح نمي‌كند(صفایی و امامی: 1391، 225).

1-2-5-3-اراده و اعلام اراده

وجود اراده در نكاح يا ديگر قراردادها به تنهايي كافي براي تحقق قرارداد نيست، بلكه اراده بايد بيان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نكاح است. علاوه بر اين موضوعاتي از قبيل، كفايت يا عدم كفايت نوشته در نكاح، عربي بودن صيغه نكاح، ماضي بودن آن، تقدم ايجاب و قبول و توالي آنها، جايگاه قانوني و شرايط تنظيم سند رسمي براي ازدواج از جمله نكات درخور توجهي است كه در اين موضوع مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت. در نكاح مانند ساير قراردادها اراده باطني براي تحقق عقد كافي نيست بلكه اراده بايد بوسيله الفاظي كه صريح در بيان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدني در اين باره بيان داشته است:«نكاح واقع مي شود به ايجاب و قبول با الفاظي كه صريحاً دلالت بر ازدواج نمايد». لذا اجماع فقها بر اين مستقر است كه نكاح معاطاتي باطل است، دقيقاً بر خلاف ساير معاملات و قراردادها كه معاطات در آن راه دارد مانند بيع معاطاتي كه به مجرد حصول توافق طرفين در مبيع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نياز به استعمال ايجاب و قبول لفظي بيع واقع شده است. از لزوم صريح بودن ايجاب و قبول بايد نتيجه گرفت كه عقد نكاح تشريفاتي است و تنها با الفاظ خاص منعقد مي شود، زيرا الفاظ فقط وسيله بيان اراده است و به خودي خود تاثيري در وقوع و نفوذ عقد ندارد(امامی: 1393، 189).

ظاهر قانون مدني اين است كه مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نكاح لازم و ضروري است و اگر مقيد به تفسير لفظي باشيم اين قول اقوي است اما با توجه به اهميت برتر اسناد كتبي نسبت به موارد شفاهي و همچنين عرف جاري مي توان نوشته اي راكه صريحا دلالت بر قصد نكاح نمايد به منزله لفظ دانست لذا طرفين مي توانند به وسيله نوشته مبادرت به انعقاد نكاح نمايند حتي مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدني «هرگاه يكي از طرفين يا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نيز واقع مي شود مشروط براينكه به طور وضوح حاكي از انشاي عقد باشد». در نكاح لازم نيست كه اراده به وسيله خود طرف اعلام شود بلكه ممكن است اظهار اراده از طريق نمايندگي صورت پذيرددر حقوق پاره اي از كشورها از جمله فرانسه، براي اينكه طرفين تا زمان عقد نكاح فرصت بازگشت و ازادي در تغيير تصميم داشته باشند، نكاح را يك امر كاملا شخصي تلقي كرده و اعلام بي واسطه اراده ازدواج را ضروري دانسته اند. در مواردي كه يكي از زوجين به علتي مانند جنگ و مسافرت و بيماري نمي توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نكاح جلوگيري مي كند. قانونگذار ايران براي تسهيل ازدواج به پيروي از فقه اسلامي وكالت رادر اين باب پذيرفته و صريحا مقرر داشته است كه هر يك از زن ومرد مي تواند برا ي عقد نكاح وكالت به غير دهد(ماده۱۰۷۱قانون مدنيلينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران